了解中國專利制度的人都知道，授予專利權的發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

其中新穎性和創(chuàng)造性是發(fā)明和實用新型授予專利權的實質(zhì)條件。

而新穎性和創(chuàng)造性的判斷均是以現(xiàn)有技術為基礎，那什么是現(xiàn)有技術呢？

根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。

《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節(jié)進一步作出了解釋：“現(xiàn)有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術知識的內(nèi)容。”

由上述定義與解釋可以明確得知，判斷是否屬于現(xiàn)有技術的時間界限應為申請日（優(yōu)先權日）以前，顯然不包括申請日（優(yōu)先權日）當天。

而現(xiàn)有技術本身公開時間的判斷千差萬別，在現(xiàn)有技術抗辯中常有涉及，但非本文討論重點，故不贅述。

在現(xiàn)有技術的定義中，“為公眾所知”指的是該技術（內(nèi)容）處于能夠為公眾所知的狀態(tài)，強調(diào)的是“available”或“(have) access to”，即處于公眾想得知隨時都能得知的狀態(tài)，但不要求每一個人都得知。

“為公眾所知”的形式主要有三種：出版物公開、使用公開和其他方式公開，三種形式均無地域限制。

對于其中“公眾”的定義，筆者認為無需深究，此處更多強調(diào)的是該技術的所處的狀態(tài)，非得知該技術的主體對象，如果將其理解為“不負有保密義務的人”或“任何人”反而有失偏頗。

那么在申請日以前以三種形式（出版物公開、使用公開或其他方式公開）任意一種形式公開，即處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，就一定可以作為評價涉案申請的新穎性和創(chuàng)造性的技術嗎？

這也是本文想要討論的重點，即審查指南中關于“現(xiàn)有技術”的解釋中所提出的“實質(zhì)性技術知識”，當某公開的技術內(nèi)容不包含“實質(zhì)性技術知識”的情況下，是否可以作為現(xiàn)有技術？

2022年2月，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭發(fā)布《裁判要旨摘要（2021）》，其中第4項為“同一現(xiàn)有技術文獻中存在矛盾記載時公開內(nèi)容的認定”，源自（2021）最高法知行終83號行政判決書裁判要旨：“同一現(xiàn)有技術文獻所記載的特定技術方案內(nèi)容與其所記載的其他關聯(lián)內(nèi)容存在矛盾，本領域技術人員完整閱讀文獻后，結合公知常識亦不能作出合理解釋或者不能判斷其正誤的，可以認定該現(xiàn)有技術文獻未公開上述特定技術方案?！?/p>

由裁判要旨可以得知，當面對申請日以前公開的技術信息時，創(chuàng)造性的判斷主體即本領域技術人員若不能從中獲得實質(zhì)性技術知識，則該技術文獻或技術信息不屬于現(xiàn)有技術。

以下結合該案例進一步分析：

涉案專利的申請?zhí)枮?01510452769.1，發(fā)明名稱為“次硝酸鉍在電泳漆中的應用”。

▼ 涉案申請的權利要求1的內(nèi)容：

“1. 可陰極沉積的電泳漆，含有至少一種粘結劑、至少一種交聯(lián)劑以及鉍化合物，其特征在于，所述鉍化合物是水不溶性的堿式硝酸鉍，其中在電泳漆的制備中不使用水溶性的硝酸鉍?！?/p>

該申請被國家知識產(chǎn)權局原審查部門駁回后，對權利要求作出了修改，并向國家知識產(chǎn)權局提出了復審請求。

▼ 修改后的權利要求1：

“水不溶性的堿式硝酸鉍在可陰極沉積的電泳漆中作為交聯(lián)催化劑用于降低電泳漆的烘烤溫度的用途，其中所述電泳漆含有至少一種粘結劑、至少一種交聯(lián)劑和至少一種顏料，其中在電泳漆的制備中不使用水溶性的硝酸鉍，和其中水不溶性的堿式硝酸鉍以包含至少一種顏料的顏料膏的形式被混入到所述電泳漆中?！眹抑R產(chǎn)權局針對涉案申請于2019年7月17日做出第183507號復審決定，以涉案申請相對于對比文件1（EP1518906A1）不具備新穎性為由維持其于2018年1月5日針對涉案申請做出的駁回決定。

申請人對第183507號復審決定不服，向北京知識產(chǎn)權法院提起了行政訴訟。北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)過審理，做出（2019）京73行初14577號行政判決，維持了第183507號復審決定。申請人對一審判決不服，向最高人民法院提起上訴。

▼ 該案件的主要訴爭點在于：

對比文件1在公開了看似矛盾的技術事實前提下，是否可以作為評價涉案申請新穎性的現(xiàn)有技術。涉案申請新權利要求1的技術方案涉及在涂料中使用水不溶性的堿式硝酸鉍，D1公開的技術方案涉及在涂料中使用水溶性金屬硝酸鹽，但在列舉水溶性金屬硝酸鹽的示例時提到了一種化合物，該化合物公知屬于水不溶性（非水溶性）的堿式硝酸鉍。

發(fā)明人認為這屬于錯誤記載，不應當作為現(xiàn)有技術。

▼ 最高人民法院經(jīng)過審理后認為：

“以出版物公開方式公開的現(xiàn)有技術，其技術方案的內(nèi)容以該出版物的客觀記載為準。但是，如果該出版物關于該技術方案的記載內(nèi)容與其他關聯(lián)內(nèi)容存在明顯前后矛盾，且本領域技術人員根據(jù)該出版物記載的其他內(nèi)容以及其掌握的本領域的公知常識無法給出合理解釋的，則不能認定該技術方案被告出版物公開，即不能構成專利法意義上的現(xiàn)有技術?！睆呐袥Q書內(nèi)容來看，以出版物形式存在的技術內(nèi)容是否可作為現(xiàn)有技術，依然要以本領域技術人員的視角或站位進行判斷，從出版物的整體技術方案及相關技術細節(jié)出發(fā)，全面考量所用對比文件的整體性，若基于申請日以前的技術水平或知識無法解釋其矛盾之處，則不能必然將該技術效果或性能參數(shù)認定為現(xiàn)有技術。